DOI: 10.26820/reciamuc/8.(2).abril.2024.123-130
URL: https://reciamuc.com/index.php/RECIAMUC/article/view/1359
EDITORIAL: Saberes del Conocimiento
REVISTA: RECIAMUC
ISSN: 2588-0748
TIPO DE INVESTIGACIÓN: Artículo de revisión
CÓDIGO UNESCO: 56 Ciencias Jurídicas y Derecho
PAGINAS: 123-130
Apuntes y reexiones sobre el dolo en el derecho
penal ecuatoriano
Notes and reflections on intent in ecuadorian criminal law
Notas e reflexões sobre o dolo no direito penal equatoriano
Diana Magali Valdiviezo Yupa
1
; Jaime Santiago Rivera Mora
2
; José Luis Macías Flores
3
RECIBIDO: 20/11/2023 ACEPTADO: 15/01/2024 PUBLICADO: 07/06/2024
1. Abogada de Los Tribunales y Juzgados de La República del Ecuador;Investigadora Independiente; Gua-
yaquil, Ecuador; diana_magali@hotmail.com; https://orcid.org/0000-0002-7480-7646
2. Magíster en Derecho Constitucional; Abogada de Los Tribunales y Juzgados de La República del Ecua-
dor;Investigador Independiente; Guayaquil, Ecuador; santiago_rivera83@hotmail.com; https://orcid.
org/0009-0009-6311-3989
3. Magíster en Derecho Constitucional;Abogada de Los Tribunales y Juzgados de La República del Ecua-
dor; Investigador Independiente; Guayaquil, Ecuador; joseluis_macias@hotmail.com; https://orcid.
org/0009-0000-5303-3349
CORRESPONDENCIA
Diana Magali Valdiviezo Yupa
diana_magali@hotmail.com
Guayaquil, Ecuador
© RECIAMUC; Editorial Saberes del Conocimiento, 2024
RESUMEN
El dolo es cuando el acto de distraer o de disipar, debe ser ejecutado maliciosamente, dolosamente, es decir con la vo-
luntad de procurar el resultado deseado. Para llevar a cabo la revisión bibliográfica sobre "Apuntes y reflexiones sobre el
dolo en el derecho penal ecuatoriano", se identificaron y analizaron diversas fuentes académicas y legislativas relevantes.
Se consultaron bases de datos jurídicas como JSTOR, Google Scholar y bibliotecas universitarias para obtener artículos,
libros, tesis y documentos legislativos relacionados con el tema. El análisis del dolo en el derecho penal ecuatoriano no
solo facilita una mejor comprensión de la imputación de responsabilidad penal, sino que también destaca la necesidad
de revisiones y actualizaciones constantes en la legislación y la doctrina para responder adecuadamente a las compleji-
dades de la conducta humana y mantener un sistema de justicia penal equitativo y eficaz.
Palabras clave: Dolo, Sujeto, Justicia, Legislador, Penal.
ABSTRACT
Intent is when the act of distracting or dissipating must be executed maliciously, with the will to achieve the desired result.
To conduct the literature review on "Notes and Reflections on Intent in Ecuadorian Criminal Law," various relevant academic
and legislative sources were identified and analyzed. Legal databases such as JSTOR, Google Scholar, and university
libraries were consulted to obtain articles, books, theses, and legislative documents related to the topic. The analysis of
intent in Ecuadorian criminal law not only facilitates a better understanding of the imputation of criminal responsibility but
also highlights the need for constant revisions and updates in legislation and doctrine to adequately respond to the com-
plexities of human behavior and maintain an equitable and effective criminal justice system.
Keywords: Intent, Subject, Justice, Legislator, Criminal.
RESUMO
A intenção é quando o ato de distrair ou dissipar deve ser executado maliciosamente, com a vontade de alcançar o
resultado desejado. Para realizar a revisão da literatura sobre “Notas e Reflexões sobre a Intenção no Direito Penal Equa-
toriano”, foram identificadas e analisadas várias fontes académicas e legislativas relevantes. Foram consultadas bases
de dados jurídicas como a JSTOR, o Google Scholar e bibliotecas universitárias para obter artigos, livros, teses e docu-
mentos legislativos relacionados com o tema. A análise do dolo no direito penal equatoriano não só permite uma melhor
compreensão da imputação da responsabilidade penal, como também evidencia a necessidade de constantes revisões e
actualizações da legislação e da doutrina para responder adequadamente às complexidades do comportamento humano
e manter um sistema de justiça penal equitativo e eficaz.
Palavras-chave: Intenção, Sujeito, Justiça, Legislador, Penal.
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RECIAMUC VOL. 8 Nº 2 (2024)
Introducción
El dolo es cuando el acto de distraer o de
disipar, debe ser ejecutado maliciosamen-
te, dolosamente, es decir con la voluntad de
procurar el resultado deseado. El concepto
de "dolo" implica que la acción de distraer o
disipar debe llevarse a cabo de manera ma-
liciosa y dolosa y, en consecuencia, en este
contexto, el término "dolosamente" señala
la presencia de una intención deliberada
por parte del actor, con la finalidad de lo-
grar el resultado deseado, por tanto, el dolo
implica una voluntad consciente de realizar
la acción con pleno conocimiento de sus
consecuencias. En este ámbito, el dolo se
considera un elemento esencial para la ca-
racterización de ciertos delitos, como lo es
el delito de abuso de confianza, siendo así
que este elemento se refiere a la intención
maliciosa y premeditada detrás de la con-
ducta delictiva, de tal forma la presencia de
dolo sugiere que el individuo lleva a cabo la
acción con conocimiento y voluntad de su
carácter ilícito o perjudicial en contra de la
víctima (Macías et al., 2024).
Es decir, para la teoría estricta del dolo, el
conocimiento de la antijuridicidad debe te-
ner, psicológicamente, el mismo carácter e
intensidad que el conocimiento de cualquier
otro dato configurador del hecho delictivo,
sea este un simple elemento descriptivo del
tipo de delito en cuestión, uno normativo o
el presupuesto objetivo de una causa de
justificación (Granja Zurita et al., 2022).
El artículo 26 del Código Orgánico Integral
Penal, vigente desde el 10 de agosto de
2014, regula el concepto de dolo bajo la si-
guiente definición: Actúa con dolo la perso-
na que tiene el designio de causar daño. El
concepto de dolo traído en el Código, es la
definición clásica que fue utilizada en el an-
terior Código Penal; es decir, que el nuevo
Código no evolucionó el concepto indicado.
En efecto, la doctrina vigente, ha dejado de
reconocer al dolo como el designio de cau-
sar un daño; situándolo ahora, como el co-
nocimiento de la realización de la conducta
APUNTES Y REFLEXIONES SOBRE EL DOLO EN EL DERECHO PENAL ECUATORIANO
prohibida, entonces como el conocimiento
del tipo, entendiendo a tipo como aquella
descripción hipotética recogida en la norma
penal que tiene una sanción privativa de li-
bertad, y diferenciándose del conocimiento
de la antijuridicidad (Ponce H, 2016).
Metodología
Para llevar a cabo la revisión bibliográfica
sobre "Apuntes y reflexiones sobre el dolo
en el derecho penal ecuatoriano", se identi-
ficaron y analizaron diversas fuentes acadé-
micas y legislativas relevantes. Se consulta-
ron bases de datos jurídicas como JSTOR,
Google Scholar y bibliotecas universitarias
para obtener artículos, libros, tesis y do-
cumentos legislativos relacionados con el
tema. Se priorizaron los textos de autores
ecuatorianos y de expertos en derecho
penal, así como las leyes y reformas pena-
les vigentes en Ecuador. Asimismo, se re-
visaron publicaciones recientes y estudios
comparativos con otros sistemas jurídicos
latinoamericanos para contextualizar el dolo
dentro del marco legal ecuatoriano. Los do-
cumentos seleccionados fueron evaluados
críticamente para extraer las principales
teorías, interpretaciones y debates sobre el
dolo, con el fin de proporcionar una visión
comprehensiva y actualizada de su trata-
miento en el derecho penal ecuatoriano.
Resultados
Dentro de la legislación ecuatoriana, se con-
templa el hecho de que la voluntad humana
es la que rige el accionar de las personas a
través del raciocinio y, en consecuencia, los
actos de voluntad traen consigo derivacio-
nes jurídicas. Por este principio, en materia
penal, se tiene muy en cuenta la voluntad o
conciencia de las personas al momento de
cometer un ilícito. Al decir, de Pérez (2019)
“cuando la voluntad de las personas se ve
comprometida; coartada o interrumpida por
alguno de los vicios de la voluntad (error,
fuerza y dolo) las consecuencias jurídicas
que se derivan de la acción son muy dife-
rentes” (p. 1). En la legislación penal, se tie-
ne en cuenta además el estado de concien-
126
RECIAMUC VOL. 8 Nº 2 (2024)
cia que una persona tiene al momento de
sancionarse una conducta ilícita (Coronel &
Guamán, 2022).
El dolo a breves rasgos: punto de partida
Actualmente, la doctrina penal contempo-
ránea occidental considera que la sola ve-
rificación objetiva de la producción de un
resultado lesivo es incompatible con el prin-
cipio de culpabilidad y seguridad jurídica,
por eso es requerida también una interven-
ción subjetiva del autor. Esto es así desde el
enriquecimiento subjetivo que le dio Welzel
al tipo penal. Siguiendo esta línea, el Có-
digo Orgánico Integral Penal, para afirmar
la responsabilidad penal se adscribe a la
configuración de un tipo penal complejo, es
decir, un tipo penal que tiene una parte ob-
jetiva y subjetiva. La primera, conocida tam-
bién como tipo objetivo, hace referencia a la
existencia de elementos de la acción exter-
na del autor, a la relación de causalidad y
también a los sujetos. La segunda, también
conocida como tipicidad subjetiva, hace re-
ferencia a un aspecto interno del autor, en
referencia al tipo objetivo. El tipo subjetivo
se compone del dolo (art. 26) y la culpa (art.
27). En el último inciso del art. 26 se hace
referencia también a la preterintencionali-
dad, que comprende a todo resultado más
allá de la voluntad del autor.8 Empero, la
preterintencionalidad no es más que una
combinación dolo-culpa que fundamenta la
pena, por lo que no debería estar incorpo-
rada dentro del artículo que regula al dolo
(León González, 2023).
El dolo eventual en el derecho ecuatoria-
no y derecho comparado
El dolo eventual también ha sido conocido
como condicionado, el cual a noción de Sil-
va (2011) hace referencia “principalmente a
que el resultado o el producido de la acción
que ejecuta un sujeto, no es la querida, pero
era probable que ocurriese o previsible y
configurándose el resultado se acepta por al
sujeto activo”. El dolo eventual posee ciertas
cualidades y rasgos representativos, entre
ellos, el deber de evitar el resultado, la atribu-
ción de responsabilidad presupone un cierto
dominio por parte del agente de los eventos
que produce, y la facilidad o dificultad para
evitar el resultado está directamente relacio-
nada con la exactitud con que el sujeto apre-
cia la situación. Todo esto, en razón a que,
si existe conocimiento sobre la relación de
la acción y las consecuencias, se entende-
ría su responsabilidad de evitar el resultado
cuando esas consecuencias le son desco-
nocidas; ya que, cuando existe dolo even-
tual en el instante de la acción, el autor juzga
que la realización del tipo no es improbable
como consecuencia de esa acción (Mendo-
za-Granizo & Gende-Ruperti, 2022).
La manera de delimitar los casos dolosos
de los que no lo son, consiste en que el juez
se coloque en la totalidad del complejo de-
terminante y, conforme con ello, decida si
el sujeto había o no desistido de su acción.
A ese fin, se usa el método de la supresión
mental hipotética, para verificar si, en el au-
tor, la producción del evento habría sido o
no decisiva para abstenerse de obrar. Pero
para entender un poco más sobre el dolo
eventual, es necesario percibir cual es la
consecuencia que este genera; es decir, el
resultado posible que suceda en una even-
tualidad. De por sí, el dolo eventual se iden-
tifica a partir de su intervención (punto de
partida), ya que es por medio de ella que se
logra distinguir de la culpa consciente (mo-
dalidad de imprudencia; por lo que, en su
similitud, esta también influye en que para
el autor se presenta el delito como posible
(Mendoza-Granizo & Gende-Ruperti, 2022).
Posterior a las apreciaciones conceptuales
presentadas, es necesario realizar un aná-
lisis de la legislación comparada sobre la
intervención y consideración del dolo even-
tual, según la normativa de cada país; ini-
ciando con la normativa del Ecuador, en
la que, como tal hasta la actualidad, no se
encuentra tipificado según los estudios rea-
lizados por Gaibor & Bonilla (2020), esto,
con base en que, al ser estimada como
una teoría actual, ha sido incorporada en
otras legislaciones con diferentes latitudes
VALDIVIEZO YUPA, D. M., RIVERA MORA, J. S., & MACÍAS FLORES, J. L.
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y perspectivas. Empero, se puede determi-
nar que, producto a los resultados positivos
que han sido conocidos por su aplicación,
se podría considerar que es necesidad su
incorporación inmediata en lo que corres-
ponde al Código Orgánico Integral Penal
(Mendoza-Granizo & Gende-Ruperti, 2022).
El error de tipo como excluyente del dolo
En nuestra legislación se toma del finalismo
y del funcionalismo, el dolo y la imputación
objetiva respectivamente para diferenciarse
de entre las escuelas de la acción; se toma
conceptos de dos escuelas cada uno apli-
cable a casos concretos; desde Beling has-
ta la actualidad se reconoce a la tipicidad
como un elemento constitutivo del delito,
según nuestra ley (Código Orgánico Inte-
gral Penal, 2014: Art. 25) se dice que “los ti-
pos penales describen los elementos de las
conductas penalmente relevantes”, el legis-
lador crea tipos penales de manera general
empleando terminología simple, compren-
sible y que abarque la mayor cantidad de
conductas posibles en un tipo penalin abs-
tracto. En el finalismo el dolo se ubica en
la tipicidad, específicamente en la tipicidad
subjetiva; el error de tipo excluye el dolo,
por cuanto: “La teoría del error es la teoría
del dolo a la inversa. Si el autor yerra sobre
una circunstancia de hecho objetiva abar-
cada por el dolo, que pertenece al tipo de
injusto, entonces se excluye el dolo”, en la
práctica corresponde al juzgador revisar la
tipicidad objetiva, esto es: primero una sub-
sunción del hecho a la 28 norma, luego una
relación de causalidad entre la acción y el
resultado, luego un análisis de imputación
objetiva; y, una vez comprobada la tipicidad
objetiva se analiza la tipicidad subjetiva del
dolo o culpa (Ramires Cevallos, 2020).
Para determinar si el sujeto actuó con dolo el
juez debe inferir, pues, saber el pensamien-
to del sujeto al momento que comente el de-
lito no es posible; en nuestra legislación la
presunción de dolo no existe, y el juez debe
valorar cada hecho para saber si se actuó
o no con dolo, en especial cuando hay de-
litos en grado de tentativa, como cuando el
sujeto activo le dispara a otro diez veces en
partes vitales del cuerpo, y la víctima so-
brevive; no puede juzgársele por lesiones,
sino por asesinato en grado de tentativa. En
suma, cuando el sujeto no conoce lo que
hace actúa con error o desconocimiento, en
el caso anterior, si el que dispara es un ca-
zador del bosque y piensa que la víctima es
un oso entre los arbustos, le causa la muer-
te pero desconocía el elemento “persona”
del tipo penal de homicidio, al no verificarse
el dolo un elemento esencial en los delitos,
queda la infracción a un deber objetivo de
cuidado, siempre que esté contemplada
la conducta como infracción culposa, de
no ser así se excluye el dolo por error de
tipo invencible; “el autor debe conocer los
elementos objetivos integrantes del tipo de
injusto. Cualquier desconocimiento o error
sobre la existencia de algunos de estos ele-
mentos repercute en la tipicidad porque ex-
cluye el dolo” (Ramires Cevallos, 2020).
Reforma del dolo: hacia una situación in-
terna del autor
El mencionado art. 26, que define al dolo,
fue reformado y sustituido por el art. 6 de la
Ley s. n.º, Registro Oficial 107, Suplemento,
24 de diciembre de 2019. La intención del
legislador fue la de modernizar el concepto
de dolo a efecto de garantizar de mejor for-
ma la dignidad de las personas. Este nuevo
concepto de dolo en la reforma incluyó el
conocimiento y la voluntad, de la siguien-
te forma: “Art. 26.- Dolo. - Actúa con dolo
la persona que, conociendo los elementos
objetivos del tipo penal, ejecuta voluntaria-
mente la conducta. Al asumir esta postura,
el legislador ha requerido que para que se
verifique el dolo, deben concurrir dos ele-
mentos: i) un elemento intelectual, en el que
el sujeto debe saber qué es lo que hace, y
debe conocer los elementos objetivamente
típicos; y ii) un elemento volitivo, en el que
el sujeto quiere realizar los elementos ob-
jetivos del tipo. Se puede notar claramente
que estas son situaciones internas del autor
del injusto. Por eso es que en la dogmática
APUNTES Y REFLEXIONES SOBRE EL DOLO EN EL DERECHO PENAL ECUATORIANO
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RECIAMUC VOL. 8 Nº 2 (2024)
jurídico penal ha sido muy discutido el he-
cho de qué exigencias hay que abordar a
efectos del “saber” y el “querer”. Con esta
nueva forma de concebir el dolo en la re-
forma, el legislador ecuatoriano se ha ads-
crito a la teoría de la voluntad, que ya ha
sido ampliamente superada por la doctrina
(León González, 2023).
Entonces, se puede reconocer que el dolo
en el derecho penal ecuatoriano está cerra-
do a su valoración y su verificación porque
contiene específicamente la definición esta-
blecida en el artículo 26. Distinto sucede,
por ejemplo, con otros países como Perú,
España o Alemania, que no tienen definido
el concepto de dolo, lo que ha permitido
que en sus ordenamientos jurídicos se de-
sarrolle mucho más la doctrina al respecto
(León González, 2023).
El hecho de tener incorporado el concepto
de dolo en un ordenamiento jurídico puede
generar una consecuencia negativa y una
positiva. La primera de estas consecuen-
cias, como se mencionó en el apartado an-
terior, hace referencia a que se cierra y se
limita el contenido del dolo al avance de las
dinámicas sociales. Esto se puede eviden-
ciar claramente, por ejemplo, con el hecho
de que los delitos económicos no puedan
ser perseguidos eficientemente. Los tipos
penales en su mayoría solo son dolosos: o
se cometen con dolo o quedan impunes. El
hecho de restringir las barreras del conte-
nido del dolo —directo y psicológico— fa-
vorece a la impunidad, pues las exigencias
son demasiado altas y no pueden suplirse
con otros tipos de dolo, ni con culpa, que
solo es punible si se encuentra expresa-
mente tipificada. Un delito podría ser co-
metido con dolo eventual y quedar impune
porque la norma no abarca esta modalidad
de dolo (León González, 2023).
La segunda consecuencia (positiva) va de
la mano con la seguridad jurídica, es decir,
al tener conceptualizado el contenido del
dolo en una norma, se brinda mayor seguri-
dad jurídica a los ciudadanos, en el sentido
de que se identifican claramente las reglas
de juego con las que van a desenvolver-
se los contactos sociales. Aunque evita el
avance de la discusión frente al dolo, no
deja a discrecionalidad de los juzgadores o
fiscales la posibilidad de ampliar o restringir
el contenido del dolo; a los primeros en sus
sentencias y a los segundos en su acusa-
ción. Esto también evita que se prescinda
de cierta parte del contenido del dolo en
aras de la imputación, ya sea del elemento
volitivo, o incluso del cognitivo. Esto último
se pone de relieve, porque si bien ya hemos
estado acostumbrados a leer planteamien-
tos en defensa de la exclusión del elemento
volitivo del dolo, actualmente también se ha
puesto de relieve la posibilidad de prescin-
dir del elemento cognitivo (el hecho de no
tener definido el contenido del dolo en el
Código Penal favorece a esto) (León Gon-
zález, 2023).
Reexiones
La teoría de la voluntad del dolo por la que
se ha inclinado el legislador ecuatoriano
ha sido superada en la doctrina mayorita-
ria, debido a que a dicha teoría se le pue-
de encontrar inconvenientes por donde
se la mire y así ha quedado expuesto en
el desarrollo de la obra; por tanto, para el
día de hoy, los principales autores de for-
mación europeo-continental han adoptado
como correcta la teoría del conocimiento o
de la representación. Pese a todo esto, es-
timo que la teoría de la voluntad del dolo
se constituye talvez como la más garantis-
ta de entre la amalgama de teorías, puesto
que, según sus presupuestos, únicamente
se configurará la tipicidad subjetiva cuando
el sujeto haya conocido y tenido la volun-
tad de ejecutar una conducta antinormativa
(Vásconez Merelo, 2020).
Respecto del primer inciso del artículo
ochenta y siete de la Ley Orgánica reforma-
toria al COIP, entiendo que este viola fron-
talmente una gama de derechos constitu-
cionales. Además, no solo es una norma en
sí misma violatoria de derechos, sino que,
VALDIVIEZO YUPA, D. M., RIVERA MORA, J. S., & MACÍAS FLORES, J. L.
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RECIAMUC VOL. 8 Nº 2 (2024)
además desborda irracionalidad e incon-
sistencia, puesto que no puede argüirse en
el mismo articulado que se reconoce el de-
recho a la presunción de inocencia de los
ciudadanos y al mismo tiempo decir que el
ciudadano que sea aprehendido en delito
flagrante y acto seguido se califique judi-
cialmente su flagrancia, será expuesto ante
la luz pública. Siendo optimista, quiero pen-
sar que esta norma no es producto de un
análisis concienzudo, sin embargo, dado
el contexto fuertemente punitivista, lo más
probable es que una norma de este calibre
fue direccionada a satisfacer el clamor de
represión característico del grueso de la so-
ciedad (Vásconez Merelo, 2020).
En términos estrictamente dogmáticos, la
teoría de la voluntad del dolo como estan-
darte de la corriente finalista ha sido com-
pletamente superada en la doctrina, hoy
en día se encuentran en boga teorías que
tratan de prescindir de los elementos cogni-
tivos y además asegurarse de que lo único
determinante a la hora del análisis del dolo
sean criterios estandarizados (objetivos)
con raigambre estrictamente normativo. En
suma, en tanto que el Derecho penal es de
acto y aquello trae aparejado la proscrip-
ción de la responsabilidad penal objetiva, la
exigencia de una teoría del dolo en donde
se deba constatar elementos psicológicos
es un requisito esencial en la difícil tarea
de contención del poder punitivo del Es-
tado, puesto que solo de esa manera nos
podemos asegurar de que se sancione al
ciudadano de acuerdo a sus posibilidades
psíquicas reales y no así, de las que debie-
ra poseer. Adoptar un criterio contrario sig-
nificaría meter en una misma bolsa a todos
los hombres sin que se tome en cuenta las
particularidades de cada uno de ellos (Vás-
conez Merelo, 2020).
Conclusión
El dolo, como elemento crucial para la im-
putación de responsabilidad, se presenta
con diversas aristas que han sido objeto de
análisis tanto por la legislación ecuatoriana
como por la doctrina y la jurisprudencia. Las
distinciones entre dolo directo, dolo even-
tual y culpa son esenciales para la correcta
tipificación y sanción de las conductas de-
lictivas, asegurando que la intencionalidad
del autor se evalúe con precisión y justicia.
La evolución y adaptación del tratamiento
del dolo en el contexto ecuatoriano reflejan
un esfuerzo continuo por alinear la legisla-
ción penal con los principios de justicia y
los estándares internacionales de derechos
humanos. Además, las reflexiones doctrina-
les y los debates sobre la prueba del dolo
y su diferenciación con la culpa consciente
subrayan la complejidad y la importancia
de este concepto en el sistema penal.
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CITAR ESTE ARTICULO:
Valdiviezo Yupa, D. M., Rivera Mora, J. S., & Macías Flores, J. L. (2024).
Apuntes y reflexiones sobre el dolo en el derecho penal ecuatoriano.
RECIAMUC, 8(2), 123-130. https://doi.org/10.26820/reciamuc/8.(2).
abril.2024.123-130
VALDIVIEZO YUPA, D. M., RIVERA MORA, J. S., & MACÍAS FLORES, J. L.
